A ESTABILIDADE DA GESTANTE

A trabalhadora gestante tem em seu favor a chamada licença-maternidade, que na realidade é a estabilidade que a mesma adquire pelo simples fato de engravidar durante o período em que está se ativando a favor de algum empregador.

Tal instituto visa assegurar que a trabalhadora esteja garantida de que estará empregada durante o período em que se prepara para o seu parto, bem como nos 5 próximos meses que o sucederem, assegurando-a assim o direito de a mesmo poder acompanhar os primeiros meses de vida de seu filho, bem como, a amamentação do recém nascido em seus primeiros dias de vida.

A proteção à trabalhadora encontra-se positivada entre os direitos constitucionais dos trabalhadores, estando a licença-gestante disposto no inciso XVIII do artigo 7º, vejamos:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; (Grifo Nosso)

Não bastando o disposto constitucional, também encontramos tal previsão, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, sendo que, no artigo 10, inciso II, alínea b, está disposto:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.  (Grifo Nosso)

É importante salientar que, a referida lei complementar mencionada no caput do artigo acima transcrito não foi promulgada até a presente data, vigorando o período mencionado na referida alínea.

O artigo acima garante a gestante o seu emprego, e é importante deixarmos bem claro que, a Constituição Federal, protege o emprego da gestante, e não o direito de a mesma receber indenização a título de estabilidade.

Podemos afirmar ainda que, a indenização só será devida à gestante quando não houver mais a possibilidade de reintegração da gestante ao seu posto de serviço, por ter decorrido o prazo da garantia de emprego.

Importante ainda alertar que, a ação para a reintegração ao seu emprego deverá ser promovida dentro do prazo da garantia empregatícia, pois se for proposta após tal período a mesma não fará mais jus ao seu emprego, bem como não fará jus a receber a referida indenização, uma vez que, como já dito anteriormente a Constituição Federal protege tão somente o direito a reintegração e não o direito de receber indenização.

No sentido de a Constituição garantir tão somente o emprego a gestante, vejamos o que discorre a influente doutrina “A Constituição assegura o emprego à gestante (art. 7º, XVIII) e não indenização como costumam pedir na prática, nas ações trabalhistas. Pedindo a empregada apenas indenização, demonstra seu interesse em não retornar ao emprego, o que revela que não tem direito à garantia de emprego.

(...)

Na hipótese de a empregada afirmar categoricamente que não tem interesse em retornar a trabalhar na empresa, quando esta lhe coloca a disposição o emprego, renuncia ao direito à garantia de emprego, pois, do mesmo modo, a Constituição assegura o direito ao emprego e não à indenização. Não querendo a empregada trabalhar na empresa, resta indevido o direito ao emprego prevista na Constituição.” Sérgio Pinto Martins, Direito do Trabalho, Editora Atlas, 25ª Edição.

Ou seja, aqui fica claro que, para fazer jus a sua estabilidade a trabalhadora não poderá demorar para requerer os seus direitos, mas sim requere-los de pronto.

A Consolidação das Leis do Trabalho, também veda a demissão sem justa causa da empregada gestante, tal disposição está positivadas no artigo 391 e seguintes, os quais nos convém transcrever aqui seus ditames.

Art. 391 - Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.

Parágrafo único - Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.

Art. 391-A.  A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. (Grifo Nosso)

Realizando uma breve leitura dos artigos acima colacionados, conclui-se que a CLT segue os mesmos ditames da CF, e ainda inova em seu artigo 391-A, dispondo que a confirmação da gravidez no curso do contrato de trabalho, ainda que, a mesma esteja no período de aviso prévio trabalhado ou indenizado, fará jus a sua estabilidade e consequentemente tem seu emprego garantido.

Notamos que a grande maioria dos artigos aqui trazidos, contem a expressão “Confirmação”, mas pensamos, o que seria esta confirmação ?

Uma mera comunicação ao empregador, uma prova inequívoca da mesma ? Para responder tal pergunta, iremos analisar o que dispõe a doutrina.

“Indaga-se da intenção do texto constitucional ao introduzir uma expressão a mais no texto referente ao despedimento não arbitrário, “desde a confirmação da gravidez”. Esse requisito não poderá ser interpretado como uma confirmação pessoal da gestante, uma convicção íntima, pelo simples exame do funcionamento de seu organismo apenas; necessidade de um atesto médico ou laboratorial; inexistindo prova da entrega do atestado à empresa, a propositura da reclamação trabalhista com os resultados dos exames satisfaz o requesito constitucional, tanto para fins de reintegração não repelida pela empresa como das indenizações cabíveis” Valentin Carrion, Comentários à CLT, 39ª Edição, Editora Saraiva.

“Observe-se que pela Constituição de 1988º início da garantia se dá com a confirmação da gravidez. Porém a Constituição não indica a forma de confirmação, normalmente a apresentação de atestado médico ao empregador. Caso pela convenção coletiva da categoria o início da estabilidade ocorrer a a partir da concepção, é o que irá prevalecer,por ser mais favorável que a Constituição.” Amauri Mascaro Nascimento, Curso de Direito do Trabalho, 24ª Edição, Editora Saraiva.

“A teoria da responsabilidade objetiva considera que o mais importante é a confirmação da gravidez para a própria empregada e não para o empregador” Sérgio Pinto Martins, Direito do Trabalho, Editora Atlas, 25ª Edição.

A teoria adota no Brasil, é o teoria da responsabilidade objetiva, pela qual não é necessário que a trabalhadora confirme o seu estado gravídico para o empregador, e a partir do momento da confirmação da gravidez para a mesma, já fará jus a estabilidade e a garantia de seu emprego.

Corroborando com a tese acima, é prudente transcrevermos aqui a Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula 244 – TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

 II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

 III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. (Grifo Nosso)

A súmula 244, em seu inciso III, traz ainda uma inovação, prevê o direito a estabilidade para os trabalhadores que estão laborando em contrato de trabalho por prazo determinado.

Ainda devemos constar que os avisos prévios tanto indenizados quanto trabalhados integram o tempo da contagem de serviço para o fim de estabilidade.

Por fim, salienta-se que, a funcionária no contrato de experiência também adquire a seu favor a referida estabilidade.